Crescimento das ações sobre exclusão do ICMS e ISS da base de cálculo do PIS/COFINS reflete uma nova era na situação tributária brasileira
Artigo por Arcênio Rodrigues da Silva é mestre em direito e sócio da Rodrigues Silva Sociedade de Advogados.
Os últimos anos, observa-se no cenário tributário brasileiro uma relevante inflexão interpretativa quanto à definição da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.
A multiplicação de demandas judiciais voltadas à exclusão do ICMS e do ISS dessas contribuições evidencia a consolidação de um ambiente de questionamento jurídico consistente, marcado pela crescente resistência dos contribuintes frente à expansão ilegítima da carga fiscal e à desconexão entre a legislação infraconstitucional e a efetiva capacidade contributiva das empresas.
O marco paradigmático desse movimento foi o julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral (RE 574.706/PR), em que o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que o ICMS não integra a receita ou faturamento do contribuinte, por consistir em ingresso meramente transitório destinado ao repasse ao ente tributante.
O precedente — cuja repercussão financeira bilionária lhe rendeu o cognome de “tese do século” — consolidou relevante diretriz hermenêutica: a receita tributável deve ser compreendida como acréscimo patrimonial disponível, e não como valores alheios ao contribuinte.
Tal decisão reacendeu o debate sobre o critério constitucional de “receita”, componente essencial das bases econômicas do PIS e da COFINS (art. 195, I, “b”, da Constituição Federal).
A partir de então, a definição da materialidade dessas contribuições passou a ocupar posição central no contencioso tributário contemporâneo.
Nesse contexto, desloca-se agora o foco para o ISS, tributo municipal que, guardadas as especificidades de sua competência e fato gerador, guarda natureza jurídica e dinâmica operacional semelhantes às do ICMS.
Trata-se igualmente de exação que não se incorpora ao patrimônio da pessoa jurídica, constituindo mero trânsito contábil destinado ao erário municipal.
O Supremo Tribunal Federal já reconheceu a repercussão geral da matéria (Tema 118 – RE 592.616/SP), cujo julgamento, iniciado e momentaneamente suspenso, deverá pacificar a controvérsia.
O paralelismo lógico-jurídico entre ICMS e ISS é evidente: ambos configuram tributos indiretos, suportados economicamente pelo tomador do serviço/consumidor e destacados na nota fiscal para posterior recolhimento. Portanto, negar ao ISS o mesmo tratamento conferido ao ICMS importaria violar os princípios da coerência do sistema tributário e da vedação ao enriquecimento ilícito estatal.
O incremento de ações judiciais sobre o tema constitui reflexo da busca empresarial por justiça fiscal, previsibilidade e segurança jurídica, diante de um modelo normativo complexo, oneroso e por vezes incompatível com a realidade operativa dos setores econômicos — especialmente o de serviços, historicamente mais onerado.
Importante ressaltar, contudo, que a litigância tributária estratégica exige planejamento jurídico-contábil robusto: análise do histórico de recolhimentos, mensuração precisa dos créditos, diligente organização documental, bem como acompanhamento atento de eventual modulação de efeitos a ser fixada pelo STF, nos moldes do que se verificou no julgamento do Tema 69.
Há, inegavelmente, um processo de reequilíbrio institucional. A atuação do Poder Judiciário tem se mostrado instrumento legítimo de contenção do poder de tributar, sobretudo diante de interpretações administrativas que tensionam os limites constitucionais da tributação sobre a receita.
Caso o Supremo Tribunal Federal confirme a tese da exclusão do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, o sistema tributário brasileiro avançará mais um passo na direção da racionalidade, da coerência normativa e do respeito à materialidade constitucional das contribuições sociais.
O momento demanda vigilância técnica e atuação estratégica por parte de contribuintes e profissionais especializados. O contencioso tributário que se trava hoje representa a construção de precedentes que moldarão os alicerces da segurança jurídica fiscal de amanhã.
Autor: Arcênio Rodrigues da Silva é mestre em direito e sócio da Rodrigues Silva Sociedade de Advogados.
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